بسمه تعالي

ریاست محترم شعبه ........دادگاه عمومی
با سلام ؛احتراماً، در خصوص پرونده کلاسه ...........آن دادگاه و پیرو وکالتنامه تقدیمی از جانب آقای ............. عنایت ریاست محترم دادگاه را به نکات زیر معطوف، استدعای بذل توجه دارد:
از آنجا که دفاع جامع و مانع در برابر دعوی اصلی، به خواسته الزام موکل به تنظیم سند رسمی  به بحثی مفصل نیازمند می باشد ، به منظور رعایت اختصار بدواً خلاصه ای از مطالب مربوطه به عرض می رسد تا با مطالعه آن توسط دادگاه محترم دیدگاه های اصولی راجع به دعاوی فوق مطرح، سپس در ادامه توضیح مفصل نیز تقدیم می گردد:
فیمابین طرفین دعوا در مورد احداث بنائی آپارتمانی، قراردادی بعنوان مشارکت خصوصی در .............. ماده امضاء شده است.
در بخش هایی از مواد موجود  که در تعیین حقوق و تعهدات طرفین حائز اهمیت است مطلبی درج نگردیده و در نتیجه بر ابهام مسئولیت های طرفین افزوده است.
هیچ یک از عقود و تعهدات قانوناً منعقد نمی شود، مگر آنکه امری واحد و معلوم  موضوع توافق اراده طرفین و ایجاب و قبول واقع شود. به عبارت دیگر اراده موجد حق و تکلیف بر امور مردد و مجهول تعلق نمی گیرد و موجب انعقاد قرار داد نمی شود. در نتیجه قرار داد مورد بحث  تعهد و التزامی ایجاد نکرده تا موكل ملزم به تنظیم سند رسمی انتقال سه دانگ مشاع از ملک خود به نام خواهان باشد.
معذلک حتی اگر قرارداد مزبور معتبر تشخیص داده شود، از آنجا که موارد ................. تكميل نگرديده ، بنابراین شرط لازم  برای الزام موکل به تنظیم سند رسمی انتقال، حاصل نگردیده است.
هرگاه ......... بر خلاف اصول فنی و عرف آپارتمان سازی تحمیل کند که اتمام موارد ........... برای الزام موکل به تنظیم سند رسمی انتقال کافی است، در این صورت فونداسیون و ستونهای نگهدارنده سقف مزبور فاقد استحکام لازم و مغایر با اصول مقرر در شهرداری و غیر مقاوم در مقابل زلزله است و باید به طور کلی تخریب شود .
موضوع تخريب بنا و يا تجدید بنا خارج از موضوع قرارداد ، برای موکل غیر قابل قبول است  ادامه قرارداد غیر مقدور و قرار داد لازم الفسخ می باشد.
از دادگاه محترم انتخاب کارشناس متخصص در تشخیص رعایت ضوابط و اصول ایمنی در احداث آپارتمانهای چند طبقه مورد استدعاست تا نظر کارشناسی خود را درباره مطالب معروض فوق و عرف آپارتمان سازی در مورد ........، اعلام نماید. نظریه کارشناس منتخب دادگاه راه گشای اختلاف طرفین خواهد بود.
الف- مواردی از قانون مدنی:
ماده 183- عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد به امری نمایند. . . .  ماده 190- برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:1-. . . 2-. . . 3- موضوع معین که مورد معامله باشد. . .   ماده 194- الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعاملین به وسیله آن انشاء معامله می نمایند باید موافق باشد به نحوی که احد از طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء او را داشته است والا معامله باطل خواهد بود. ماده 214- مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد به تسلیم یا ایفاء آن را می کنند.
ماده 216- مورد معامله باید مبهم نباشد. . .  ماده 220- عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید، بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند. ماده 578- شرکاء همه وقت می توانند از اذن خود رجوع کنند، مگر ایکه اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد. . .  ماده 589- هر شریک المال می تواند هر وقت بخواهد تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید. مگر در مواردی که تقسیم به موجب این قانون ممنوع یا شرکاء به وجه ملزمی ملتزم بر عدم تقسیم شده باشند.
ب- موادی از قرارداد:
ماده 9- مالک موظف است پس از انتقال سه دانگ از ملک مورد مشارکت و مندرج در این مشارکت نامه را پس از اتمام سقف اول به نام عامل انتقال و وکالت کاری نسبت به سه دانگ دیگر ملک و همچنین تحویل ملک پس از اخذ دستور نقشه و جواز ساختمان به عامل رسید دریافت نماید و عامل ملزم به شروع عملیات اجرائی پس از تحویل مورد مشارکت می باشد که زمان تحویل ملک در 12 ماه پس از صدور جواز می باشد و همچنین مالک موظف است ظرف مدت . . . پس از انعقاد این قرار داد در دفترخانه .... پس از سقف اول که به توافق یکدیگر رسیده و هر دو از زمان و مکان آن اطلاع کامل دارند حاضر و نسبت به انتقال رسمی ملک مزبور به نام عامل و همچنان وکالت کاری نسبت به سه دانگ دیگر ملک بنام عامل اقدام نماید.
ماده 12- میزان سهم هر یک از طرفین واحدهای احداثی برابر توافقات فی مابین شریک سرمایه گذار(عامل) و مالک پلاک ثبتی فوق الذکر قدرالسهم آقای……… از واحدهای احداثی در پلاک ثبتی... واحدهای . . . مسکونی به طور مساوی و تعداد پارکینگ و انباری های موجود بطور مساوی بین طرفین تقسیم خواهد شد.....
سه دانگ از پلاک مورد مشارکت به نام عامل از سوی عامل به مالک پرداخت خواهد شد.
ماده 17- تاریخ تحویل مورد مشارکت به عامل 5 روز پس از اخذ جواز و تاریخ تحویل ساختمان ساخته شده به مالک دوازده ماه پس از صدور جواز تعیین گردید.
ماده 19- این قرارداد که متمم مبایعه نامه شماره ............... می باشد با توجه به ماده 10و19 قانون مدنی و با رعایت اصول شرعی و قانونی معاملات .... تنظیم گردیده و.... لازم الاجرا است.
«عدم اعتبار مبایعه نامه »
1-عقد جائز:
عقود مشارکت مدنی خصوصی فیمابین (موکل) و آقای .............. از مصادیق عقود جائز است و اگر شریکی به اذن شریک دیگر مجاز به اقداماتی در جهت انجام امور مشترک و یا اداره شرکت باشد، در اینصورت شریک اذن دهنده همه وقت می تواند از اذن خود رجوع کند و پس از رجوع اقدامات شریک مأذون غیر قانونی و تعدی و تفریط محسوب می شود و عقد شرکت نیز منفسخ و اگر خسارتی بر شریک اذن دهنده وارد شده باشد باید خسارت او به وسیله شریک متجاوز از اذن جبران گردد و از آثار جائز بودن شرکت نیز اختیاری است که قانون مدنی به هر شریک المال تفویض نموده که هر وقت بخواهد می تواند با تقاضای تقسیم مال مشترک، عقد مشارکت را برهم زند و به واقع آنرا فسخ نماید(مواد 578و589 قانون مدنی)
این عبارت در مقدمه قرار داد مورخ .......... که ذکر شد قرارداد ضمن العقد خارج لازم منعقد گردیده، اگر چه طرفین آنرا امضاء گرده اند ولی بر خلاف واقع است و هیچ نوع عقد لازمی بین طرفین که مشارکت مزبور ضمن آن انجام شده باشد، منعقد نگردیده و عبارت مزبور ماهیت قرارداد را که عقد جائز است تغییر نمی دهد و آنرا به عقد لازم که موکل متعهد و ملتزم به اجرای مفاد آن از جمله تنظیم سند انتقال رسمی سه دانگ ملک خود باشد، مبدل نمی سازد.
2-مدت قرارداد:
ممکن است گفته شود، تعیین مدت برای عقد شرکت طرفین را ملزم می نماید که تا پایان مدت، عقد را فسخ نکنند و هریک از شرکاء به تعهدات خود عمل نماید. بر فرض که این گفته را بتوان پذیرفت. در این صورت مدت مزبور باید دقیقا معلوم، ابتدای آن نیز مشخص و معین شده باشد و الا جهل به مدت و مردد و مبهم بودن آن سبب بی اعتباری مدت قرارداد می گردد و قرارداد شرکت که فاقد مدت یا داری مدت مجهول باشد نیز به علت جواز در عقد قابل فسخ است و طرفین در صورتی که به اراده خود به مفاد مشارکت عمل نکنند، اجبار انها به مفاد قرارداد از جمله الزام موکل به تنظیم سند رسمی انتقال فاقد مجوز شرعی و قانونی است.
  مدت این قرارداد و ابتدای آن مجهول است و مواد قرارداد در مورد تعیین مدت و آغاز آن در تعارض و بلکه در تناقض است. ملاحظه فرمایید نحوه نگارش ماده .......... قرارداد را که : اولاً، اغاز مدت مشارکت را از تاریخ صدور جواز تعیین نموده در حالی که برای طرفین معلوم نبوده که چه زمانی جواز ساختمان صادر خواهد شد. ثانیاً، طبق این عبارت، مسلم است که مدت مشارکت از زمان تنظیم قرارداد آغاز نشده و تا قبل از صدور جواز طرفین بعنوان دو شریک در برابر هم تعهد و مسئولیتی نداشته اند.
  ضمن مجهول ماندن آغاز مدت، پایان مدت نیز موکول به پایان کار و تفکیک سند گردیده که صدور پایان کار و تفکیک سند نیز از حیث زمان و تاریخ معلوم نیست تا چهار ماه پس از آن مشارکت ادامه یابد(قسمت اخیر ماده 4 قرارداد) لذا جهل به آغاز و پایان مدت در حکم فقدان مدت است و عقد مشارکتی که فاقد مدت باشد جائز و قابل فسخ است.
3-عدم مشارکت قبل از صدور جواز:
 نه تنها عبارت ماده 4 قرارداد به شرح معروض دلالت دارد که رابطه مشارکت طرفین قبل از صدور جواز بوجود نمی اید، بلکه مفاد ماده 4 در تعارض با مندرجات قرارداد در ماده 16 است که اولا، آغاز مدت قرارداد را از تاریخ عقد قرارداد تعیین نموده و مدت طبق ماده 16 پس از 15ماه از تاریخ قرارداد به پایان برسد. ثانیاً، این تعارض(تعارض بین ماده ........ و ماده ........) سبب تساقط هر دو ماده و در نتیجه عقد مشارکت مورد بحث را فاقد مدت و عقد را جائز و قابل فسخ می سازد.
اعتقاد به اینکه چون ماده 16 در ردیف مواد، بعد از ماده 4 قرار گرفته بنابراین فاسخ ماده 4 محسوب می شود و تنها ماده حاکم بر تعیین مدت، ماده 16 خواهد بود و در نتیجه مدت قرارداد 15 ماه است که از(تاریخ عقد قرارداد) شروع می شود، عقیده ای باطل و ناشی از عدم درک معنای فسخ است. زیرا بندهاي قرارداد بعنوان امری واحد و در یک لحظه مورد ایجاب و قبول در قراردادها و یا مورد تصویب در قوانین قرار می گیرد، در حالی که مسئله فسخ در مواردی قابل طرح است که دو قرارداد یا دو قانون در زمانهای مختلف منعقد و یا تصویب شوند، لذا مواد ....... و .......... قرارداد همچنان در مقام تعارض با یکدیگر سبب تساقط و حذف هر دو ماده از قرارداد شده و قرارداد فاقد مدت و قابل فسخ خواهد بود و طرفین ملزم به اجرای مفاد آن نمی باشند.
4-مدت تحویل:
  در قرارداد مشارکت بین طرفین دو نوع تحویل منظور شده: یک- مدتی که باید آقای ........... ملک را برای ساخت و ساز به آقای ............، بعنوان شریک دوم تحویل دهد. دو- مدتی که آقای علی مکلف است را بصورت ساخته شده به آقای ......... تحویل دهد:«... تحویل ملک پس از اخذ دستورنقشه و جواز ساختمان و اخذ رسید از عامل». 
«.....تحویل ملک در مورخه 12 ماه پس از صدور جواز...» که اگرچه در این عبارت معلوم نیست تحویل دهنده و تحویل گیرنده کدامیک از طرفین است، ولی فی الجمله می توان پذیرفت که آقای ..........مکلف است 12 ماه پس از صدور جواز ملک را ساخته شده به آقای ............ تحویل دهد و حال اینکه در زمان حاضر بیش از دو سال تمام از قرارداد سپری شده در ساختمانی احداث نگردیده است.
  این تاریخها نیز با تاریخی که در ماده .......... بعنوان تاریخ تحویل مورد مشارکت به عامل تعیین گردیده در تعارض است و این تعارض نیز همان اثر منفی را دارد که تعارض بین عبارات قرارداد راجع به آغاز و پایان مدت قرارداد دارد و تبعاً در بی اعتباری اصل قرارداد موثر بوده، با توجه به اینکه برای طرفین مجهول بوده که جواز ساخت در چه تاریخی صادر خواهد شد، مورد و مدت تحویل ملک موضوع مشارکت به آقای .......... نیز نامعلوم است و جهل مفاد قرارداد در هر زمینه موجب عدم اعتبار قرارداد خواهد شد و در نتیجه جهل در تاریخ تحویل مورد مشارکت به آقای ............. تاریخ تحویل ملک را پس از تکمیل بنا به آقای.............نیز مجهول و باعث بی اعتباری قرارداد می گردد.
5-تعهدات متقابل طرفین:
 در هریک از عقود از جمله در عقد مشارکت مورد معامله می تواند انجام اعمالی باشد که طرفین مکلف به آن شونده(ماده 183 قانون مدنی) قطع نظر از مذاکره طرفین درباره مشخصات مجتمع مسکونی موضوع قرارداد، اصولا هر سازنده ای مکلف است بنا را مطابق دستور نقشه ای بسازد که از طرف شهرداریها صادر می شود و قطع نظر از اینکه، مساحت زیر بنای طبقات مجتمع را با خط فرزند خود بنام......... بیش از مساحتهایی محاسبه و جلوه داده شده و تخلف از آن خود در ایجاب و قبول قرارداد خلل ایجاد می کند، آقای ........... با ارائه دستور نقشه مهندس ناظر شهرداری، موکل را امیدوار می کند که ساختمان را مطابق آن نقشه خواهد ساخت، ولی بدون جلب موافقت موکل نقشه مزبور را به زیان موکل تغییر داده و عملیات ساختمانی را بر اساس نقشه های جدید آغاز می کند که به رویت و تایید موکل نرسیده است.
  بعلاوه با عنایت به اینکه اخطار عزل آقای ........ از وکالت در دفتر شهرداری ثبت شده، و حتی سقف زیرزمین را نیز سه ماه بعد از عزل احداث نموده، به لحاظ عزل او از وکالت کلیه اقدامات عامل غاصبانه محسوب می گردد.
   تفاوت بین دو نقشه فوق به حدی است که موکل نمی تواند اقدامات بعدی آقای......... را بپذیرد، از جمله مغازه ای را که در نقشه اول منظور شده بود، در نقشه دوم بطور کلی حذف و نیز با افزودن به مساحت نورگیرهای مجتمع از مساحت مفید زیر بنای آپارتمانها کاسته است که در هر دو مورد زیان غیر قابل جبرانی به موکل وارد می شود. در واقع آقای علی عقد مشارکت را بصورتی تغییر داده که موکل، هیچگاه قصد انشاء چنان عقدی را نداشته است.
  به این ترتیب عقد مشارکت مورخ ........ که بر مبنای نقشه اول شهرداری منعقد شده بود موجودیت خود را از دست داده و بر اساس نقشه دوم نیز موکل قصد انشاء ننموده است و بر اساس آن نمی توان موکل را به تنظیم سند رسمی انتقال ملک خود به آقای ....... ملزم نمود.
6- زمان الزام به تنظیم وکالت:
ماده 9 قرارداد صریح است بر این معنی که وکالت باید پس از سقف اول و پس از انتقال رسمی سه دانگ ملک به آقای .......... به نامبرده تفویض شود. یعنی اولاً، این وکالت باید در مورد سه دانگی از ملک باشد که به مالکیت آقای ................ باقی می ماند ثانیاً، آقای محمد حسین موظف نیست قبل از اتمام سقف اول و در ابتدای تنظیم قرارداد به آقای .......... تفویض وکالت نماید.
  بنابراین ادعای عامل که چون آقای .......... اقدام به عزل آقای وي از وکالت نموده، در حالی که هیچ یک از مواد قرارداد او را ملزم به تفویض وکالت قبل از اتمام سقف اول ننموده، و این عزل را حادثه غیر مترقبه و مجوز تاخیر در احداث قلمداد نموده، ادعایی است که در قرارداد تنظیمی مطلقاً جایگاهی ندارد. مفهوم و معنی دیگر عدم التزام موکل به تفویض وکالت به عامل قبل از اتمام  سقف اول نیست که آقای علی مکلف بوده در مورد صدور پروانه و اخذ نقشه همواره موکل را در جریان گذاشته و به درخواست و امضاء اقای ................. پروانه صادر گردد، ولی آقای علی موکل را از ابتدا از مراجعه خود به شهرداری و سیر صدور پروانه و اخذ نقشه بی اطلاع گذارده و در نتیجه پروانه و نقشه صادره که مبنای اصلی احداث ساختمان بوده، فاقد اعتبار است و سقفی که طبق نقشه دوم و پروانه صادره از شهرداری ساخته شده، آن نیست که مورد موافقت طرفین قرار گرفته و در نتیجه نمی توان موکل را ملزم به تنظیم سند انتقال سه دانگ ملک خود به عامل نمود.
7-گزارش مأمور شهرداری:
طبق گزارش مورخه   .............شهرداري ، سقف ............ که دستاویز آقای ............ برای درخواست تنظیم سند رسمی انتقال  .......... می باشد در تاریخ فوق الذکر پایان نیافته و در مرحله انجام بوده است. در این گزارش اضافه شده که در احداث بنا فاصله انقطاع با ملک مجاور رعایت نشده و مهندس ناظر ساختمان نیز در مورد فونداسیون و سقف تاییدیه صادر نکرده است.
بناربراین چنین سقفی که خارج از مدت قرارداد و برخلاف اصول فنی ساخته شده، آن سقفی نیست که موکل را ملزم به تنظیم سند رسمی انتقال ملک خود به آقای علی نماید.
8-جواز ساختمان:
پروانه ساختمان شماره ........ در مورد تجدید بنای موکل در تاریخ ............. یعنی حدود 10 ماه پس از قرارداد مشارکت با زیربنا و براساس نقشه صادر شده ، مغایر با نقشه اولیه شهرداری است که به موکل ارائه شده است.
سقف .............. که جز اندکی از ساختمانی چند طبقه است پس از حدود ........ماه از تاریخ قرارداد به پایان رسیده یقیناً کل بنا در پایان مدت قرارداد به اتمام نخواهد رسید و تضمینی وجود ندارد که آقای ........ به تعهدات خود و مهلت مقرر عمل نماید و حال آنکه زمان بندی احداث بنا از این قرار است که با صدور .......... فقره چکهای مندرج در بند......قرار داد پیش بینی شده است به اینصورت که در مرحله اول ساختمان تا 6 ماه پس از قرارداد و مرحله دوم تا تاریخ 10ماه پس از قرارداد و مرحله سوم تا 14 ماه پس از قرارداد باید به اتمام برسد تا موکل بعنوان مالک و شریک در احداث بنا قادر به بهره برداری از سرمایه گذاری خود باشد.
 سه مرحله زمان بندی فوق با تاریخهایی که برای چکهای موضوع قرارداد تعیین شده مشخص می گردد ادعای آقای ............ که سه فقره چک فقط به قصد تضمین تعهدات موکل ایشان صادر شده ادعایی معقول نمی باشد بلکه علاوه بر تضمین مبیّن زمان بندی اجرای قرارداد نیز می باشد.
در هیچ قراردادی نمی توان، مدت و آغاز و پایان اجرای قراداد را به تمایل یکی از طرفین موکل نمود و متعهد له را در انتظار گذاشت تا هر زمانی که متعهد به میل خود خواست قرارداد را اجرا کند و زیان غیر مشروع و غیر قانونی را به متعد له تحميل نمايد .
9-تخریب و عزل از وکالت:
طبق بند .......... قرارداد ملک مورد مشارکت باید ........... روز پس از صدور جواز به آقای .......... بعنوان عامل تحویل می گردید و تا قبل از آن نامبرده هیچ اختیاری در مورد تصرف، خصوصاً تخریب ملک موکل نداشته است .
 پس از قرارداد و تحویل ملک نیز طبق ماده ............... موظف بوده تخریب را با نظارت مهندس ناظر شهرداری انجام دهد و حال آنکه نامبرده بر خلاف مواد فوق و حتی در زمانی که هنوز  اثاث البیت خود تخلیه نکرده بود ملک را تخریب نموده.
 در نتیجه اقدام آقای ..........در مورد تخریب تعدی و تفریط و حتی جرم بوده و از آن پس حتی صلاحیت اجرای قرارداد را از دست داده است و به همین علت ............. او را از وکالت عزل نموده و باید ملک را به موکل مسترد می نمود و به این ترتیب تصرفات آقای علی غصب محسوب می شده است . به این صورت است که تبدیل رابطه امانی به اقدام عاصبانه، سبب سلب اعتبار از قرارداد مشارکت می گردد و موکل به هیچ وجه ملزم به ادامه رابطه خود با غاصب نبوده و ملزم به انتقال سه دانگ مشاع ملک خود به او نمی باشد.
10-متمم قرارداد:
ماده ............. قرارداد صراحت دارد که قرارداد مشارکت مورد استناد بعنوان متمم قرارداد و مبایعه نامه شماره ......... تنظیم و امضاء شده است. لذا تا زمانی که مبایعه نامه مزبور  به عنوان اصلی ترین سند اثبات دعوی ارائه و حدود تعهدات و حقوق طرفین مشخص نشود، دعوای نامبرده مسموع و موجه نخواهد بود.
   بدیهی است اگر ......... مدعی باشد که مبایعه نامه ای که در ماده ....... قرارداد ذکر شده، وجود خارجی ندارد به این ترتیب قرارداد مشارکت نیز اعتبار خود را از دست داده و موکل ملزم به تنظیم سند رسمی انتقال ملک خود نمی باشد .
 این طرز تنظیم قرارداد به صورت ناقص و متضاد و مبهم و مجهول نشانه از تعجیل آقای ........... بوده که با تنظیم قرارداد مشارکت هر چه زودتر و حتی قبل از صدور جواز و بر خلاف مندرجات قراداد بر ملک موکل مسلط شده و با تخریب زود هنگام ملک، حتی در غیبت و سفر موکل، او را در برابر کار انجام شده قرار داده و با هزینه ای اندک سقف زیر زمین را ساخته و انرا سقف اول تلقی نموده و به این دستاویز و بدون پرداخت وجهی سه دانگ ملک موکل را تملک و تصاحب نماید!
11-کدام ملک:
ماده 12 قرارداد مورخ ............ دلالت دارد که ملک مورد مشارکت دارای پلاک ثبتی .................بوده و در نتیجه هیچ ارتباطی به ملک موکل دارای پلاک ............. ندارد و قرارداد مشارکت را نیز نمی توان در مورد پلاک اخیر دانست. در نتیجه طبق نصوص صریح قرارداد باید سقف اول در پلاک ثبتی ..............بعنوان مورد مشارکت ساخته شود تا موکل در صورت اعتبار قرارداد مشارکت، ملزم به تنظیم سند رسمی انتقال سه دانگ آن(پلاک ............ ) به سازنده باشد لذا خواسته عامل مبنی بر الزام آقای .............. به تنظیم سند رسمی انتقال سه دانگ پلاک ...............  فاقد مستند و دلیل است و نمی توان تمامی ادعاهای آقای عامل را حتی در مورد اشتباهات به نفع او پذیرفت؟!
  بر فرض اينكه قرارداد مذكور بر خلاف اصول حقوقی و مواد قانونی معتبر شناخته شود و شروط مجهول راجع به مدت قرارداد و زمان تحویل ملک به طرفین قبل و بعد از ساخت سبب بی اعتباری قرارداد نشود(بند دوم ماده 233 قانون مدنی) و حتی بر خلاف واقع بپذیریم که سقف زیر زمین همان سقف اول مذکور در قرارداد است،
آیا اصول فنی در احداث فونداسیون و ستونها و سقف در حدی که بتوان چند طبقه دیگر بر آن بنا نمود، مراعات شده و یا به لحاظ غیر مقاوم فونداسیون و ستونها و برای حفظ شرایط ایمنی باید  موارد ............ تخریب نمود و انرا از نو ساخت.
به علت تخلف آقای ............. در احداث ........... شهرداری به آقای .......... بعنوان مالک اخطار کرده که در احداث بنا فاصله انقطاع با همسایه ضلع ......... رعایت نشده است. همین اندازه تخلف ادامه ساخت و ساز را غیر مقدور می نماید و در چنین شرایطی موکل ملزم به تنظیم سند انتقال ملک خود به آقای علی نمی باشد.
 از دادگاه محترم تقاضا دارد: کارشناسی متخصص در امور ساختمانی انتخاب و مقرر فرمایند که کارشناس با مطالعه پرونده ملکی موکل در شهرداری و بازدید از محل ملک و ملاحظه وضعیت زیرزمین و سقف آن که طبق صورت مجلس تامین دلیل در تاریخ ........... و بعد از عزل آقای علی توسط موکل در حال فقدان سمت ساخته شده، اظهار نظر نماید که:
هزینه انجام شده برای زیر زمین و سقف آن با وضع موجود، چند در صد از هزینه ساختمان را شامل می گردد .
سازنده بنا در مورد ساخت زیر زمین و فونداسیون و ستونهای بنا و سقف زیر زمین اصول و استانداری فنی را در جهت مقام سازی رعایت ننموده ودر احداث ستونها خاموت بندی میلگردهای ستونها مطابق اصول فنی انجام نشده و ساخت آنها از مقاومت و ایمنی لازم برخوردار نیست.
قرارداد مشارکت مورخ ............. متمم قراردادی است که پیرو مبایعه نامه ای تنظیم شده که آقای ........ مکلف به ارائه آن است و تاکنون ارائه ننموده است.
قرارداد مشارکت به علت جهل به بسیاری از ارکان آن بی اعتبار است و حقوق و تعهدات طرفین به علت تعارض مواد قراردادی با یکدیگر قابل تعیین و منجزّ نمی باشد و چنین قراردادی نمی تواند منشاء اثر و برای صدور حکم وفق خواسته آقای علی مورد استناد قرار گیرد.
در عرف اپارتمان سازی منظور از سقف اول، سقف طبقه بالای همکف است نه سقف زیر زمین ، البته الزام مالک به تملیک سه دانگ از ملک خود به سازنده عرفاً و عقلاً در صورتی پذیرفته است که سازنده، زیر زمین و طبقه همکف و طبقه بالای همکف را با هزینه خود بسازد و در آن صورت این انتظار معقول است که در برابر هزینه ساخت آنها، آن هم در صورتی که ساخت طبق قرارداد و در زمان مقرر و برابر اصول فنی باشد، سه دانگ ملک به سازنده انتقال داده شود.
بنا به مراتب با توجه به شرایط موجود قرارداد مشارکت از عقود جائز و از جانب موکل قابل فسخ است، ردّ دعوای آقای علی و صدور حکم وفق خواسته موکل در دعوای تقابل مورد استدعاست.

  لوايح دفاعي حقوقي